התנתקות מהחוק

פינוים הכפוי של יהודים מאדמתם בארץ-ישראל הוא מהלך בעייתי

מבחינת המשפט החוקתי של מדינת ישראל * כדי לבצעו אין די בהחלטת

ממשלה אלא יש צורך בחקיקה מיוחדת של הכנסת. כדי שתתקבל חקיקה

כזאת עליה לעמוד באמות המידה של חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו

מאת: הפרופסור אליאב שוחטמן

כל הזכויות שמורות למקור ראשון, 2 באפריל 2004, י"א בניסן תשס"ד

כידוע, במדינות דמוקרטיות השליט אינו יכול לגזור בהבל פיו על גירושן של אוכלוסיות, שכן הוא כפוף לחוק ואין לו זכויות מעבר לאלה שמעניק לו החוק. אחת ממשמעויותיו של עקרון שלטון החוק היא שכל רשויות השלטון – כולל ראש הממשלה – רשאיות לפעול רק במסגרת החוק, וכלשונו של נשיא בית המשפט העליון, השופט אהרון ברק: "כל הרשויות השלטוניות, לרבות הממשלה עצמה, כפופות לחוק. אין רשות שהיא מעל לחוק" (בג"ץ 6163/92, פ"ד מז(2), 274).
כפיפותה של הממשלה למגבלות שמטיל החוק, קבועה גם בסעיף 32 לחוק יסוד: הממשלה: "הממשלה מוסמכת לעשות בשם המדינה, בכפוף לכל דין, כל פעולה שעשייתה אינה מוטלת בדין על רשות אחרת". המונח "דין" כולל, כידוע, לא רק את החוקים, אלא גם את הלכות בתי המשפט, ובראשם בג"ץ.
על רקע זה יש לבחון, האם מבחינת הדין הקיים די בהחלטת ראש הממשלה או בהחלטת מליאת הממשלה, על פינוים הכפוי של יהודים מבתיהם בגוש קטיף - או באזורי יהודה ושומרון - כדי לבצע מהלך זה, כשהכוונה היא לתושבי ישובים שהקמתם אושרה על ידי הגורמים המוסמכים?
לדעתי, התשובה לשאלה זו היא שלילית. אנו חיים בעידן חוקי היסוד שקיבלה הכנסת לפני יותר מעשר שנים, ושתכליתם הגנה על זכויות היסוד של האדם. על פי חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו, "אין פוגעים בכבודו של אדם באשר הוא אדם" (סעיף 2), ו"אין פוגעים בקניינו של אדם" (סעיף 3). החוק קובע בצורה ברורה כי "כל רשות מרשויות השלטון חייבת לכבד את הזכויות שלפי חוק יסוד זה" (סעיף 11). לראש הממשלה, וגם לממשלה כולה, אין אפוא סמכות לפגוע בזכויות היסוד שעליהן בא החוק להגן. פינויים הכפוי של מתיישבים יהודים, שעלו על הקרקע בעקבות החלטות שקיבלו ממשלות ישראל לדורותיהן, ורכשו זכויות קניין בבתים וברכוש - יש בו משום פגיעה הן בכבודם והן בזכויות קניין שרכשו כדין. על כן, במצב החוקי הקיים, הוראה של ראש הממשלה או של מליאת הממשלה, על פינוי ישובים - יש בה משום פגיעה בזכויות יסוד מוגנות, כאמור.

הזכויות הלאומיות ביש"ע
באשר לטענה כאילו מתיישבים שבנו את יישוביהם בשטחים כבושים, הזכויות שרכשו שם היו מלכתחילה בערבון מוגבל והיה עליהם לקחת בחשבון את האפשרות שיפונו ביום מן הימים - אין לך שקר גדול ממנה. הטיעון הערבי השקרי כאילו ישראל מחזיקה ב"שטחים פלשתיניים כבושים" הצליח לחדור לא רק למוחותיהם של רבים בעולם הגדול, אלא גם לראשם של ישראלים רבים, כולל אישים המשמשים בהנהגת המדינה. לאמיתו של דבר, שטחי יש"ע לא היו נתונים מעולם לריבונות 'פלשתינית', ומבחינת המשפט הבינלאומי – הזכויות הלאומיות על שטחים אלה הן של העם היהודי. הכרת המשפט הבינלאומי בזכויות הלאומיות של העם היהודי על שטחי ארץ-ישראל המערבית כולה, באה לביטוי בכתב המנדט על ארץ-ישראל, שמכוחו הסמיך חבר הלאומים את בריטניה להוציא לפועל את תוכנית הקמתו של הבית הלאומי היהודי בארץ-ישראל.
בכתב המנדט נקבע, בין היתר, כי "אף שטח ארץ-ישראלי לא יינתן לצמיתות או בחכירה לממשלתה של מעצמה זרה כלשהי ולא יושם באופן כלשהו תחת שלטונה", וכי "ממשלת ארץ-ישראל תעודד... התיישבות צפופה של יהודים על קרקע, לרבות אדמות מדינה ואדמות שוממות שאינן דרושות למטרה ציבורית".
אמנם ארגון חבר הלאומים עבר מן העולם ובמקומו בא ארגון האומות המאוחדות, אבל כל הזכויות הלאומיות שהוכרו על ידי חבר הלאומים ואשר נקבעו בכתבי המנדט, תוקפן נשמר מכוח סעיף 80 של מגילת האו"ם, כולל זכויותיו של העם היהודי בכל שטחי ארץ-ישראל המערבית.
מצב חוקי זה – מבחינת המשפט הבינלאומי – שלפיו הזכויות הלאומיות בשטחי ארץ-ישראל המערבית, כולל זכות ההתיישבות, הן של העם היהודי – לא השתנה עד עצם היום הזה. תוכנית החלוקה של האו"ם משנת 1947, אשר נדחתה על ידי העולם הערבי - ביציאתו למלחמת השמדה נגד מדינת ישראל מיד עם כינונה בתום המנדט הבריטי - לא הייתה אלא בגדר המלצה בלבד, ללא כל כוח מחייב. ואף המלצה זו נדחתה על ידי העולם הערבי כולו – כולל אלו הקרואים 'פלשתינים' – והפכה בטלה ומבוטלת מבחינת המשפט הבינלאומי. כך, לדעת מומחים מן המעלה הראשונה בתחום המשפט הבינלאומי, ביניהם פרופ' ג'וליוס סטון.
עם תום מלחמת השחרור נשארו אמנם שטחים של ארץ-ישראל המערבית בידי ירדן ומצרים, שהחזיקו בהם במשך 19 שנה, אך מעמדן של מדינות אלה בשטחי יש"ע לא היה אלא של מדינה כובשת. מצרים מעולם לא טענה לריבונות ברצועת עזה, ואילו ירדן, שמלכתחילה טענה לריבונות על שטחי "הגדה המערבית", לא זכתה אלא להכרתן של שתי מדינות בלבד ב'ריבונות' זו (בריטניה ופקיסטן), ולבסוף ויתרה כליל על טענתה עוד בשנות ה80- של המאה ה-20.
תפיסת שטחי יש"ע על ידי ישראל במלחמת ששת הימים – שהייתה מלחמת מגן אשר נכפתה על ישראל – לא היה בה כדי להפוך את ישראל לכובש בשטחים אלה, שהרי שטחים אלה לא היו נתונים לריבונות זרה כלשהי והוכרו במשפט הבינלאומי ככפופים לזכותו של העם היהודי להקים בהם את ביתו הלאומי, קרי - מדינתו. וכיצד זה ייחשב עם ככובש בארצו שלו?
העמדה כי זכות ההתיישבות היהודית ביש"ע מעוגנת בכללי המשפט הבינלאומי, נתמכת על ידי מומחים למשפט בינלאומי דוגמת פרופ' יוג'ין רוסטוב, לשעבר סגן מזכיר המדינה של ארה"ב, הנחשב למנסח הראשי של החלטה 242 הידועה של האו"ם: "זכותו של העם היהודי להתיישב בארץ-ישראל מעולם לא פסקה בחלקה המערבי... הדרך היחידה שבה ניתן להביא לקיצה את זכות ההתיישבות שעל פי כתב המנדט, היא על ידי סיפוחו של שטח זה למדינה קיימת, או על ידי יצירת מדינה חדשה באותו שטח".
עוד דוחה רוסטוב את הטענה, כאילו יש במעשה ההתיישבות משום הפרה של אמנת ז'נווה, האוסרת על מדינה כובשת לגרש או להעביר אנשים מתחומה אל השטח הנכבש: "אמנת ז'נווה חלה רק לגבי פעולות של מדינה אחת בתחומי מדינה אחרת. ארץ-ישראל המערבית אינה שטח של מדינה אחרת, אלא חלק של המנדט הבריטי שלא נמסר עדיין למדינה כלשהי... כיצד יכולה האמנה לחול על יהודים שהם בעלי זכות התיישבות באותם שטחים על פי המשפט הבינלאומי – זכות משפטית שהובטחה באמנה בינלאומית ומוגנת במפורש בסעיף 80 של מגילת האו"ם?".
המשפטן הידוע דגלס פייט, לשעבר בכיר במימשל האמריקני, כותב ומזהיר: "כתב המנדט לא הבחין בין זכויות היהודים לבית לאומי לבין זכויותיהם להתיישבות צפופה ביהודה ושומרון וזכויותיהם להתיישבות צפופה במקום אחר כלשהו בארץ-ישראל המערבית. אם ליהודים אין עתה שום זכויות חוקיות מוכרות בתביעתם ליהודה ושומרון כחלק ממדינתם, כי אז אין להם זכויות כאלה בשום מקום בארץ-ישראל, שכן כל הזכויות הללו נובעות מאותו מקור: הקשר ההיסטורי של העם היהודי עם ארץ-ישראל, כפי שהוכר בכתב המנדט... הטיעון, שליהודים אין זכויות משפטיות על יהודה ושומרון עלול להיות קטלני באשר לזכויות כלשהן שיש ליהודים לריבונות על ישראל שלפני שנת 1967".
לא בכדי ראה נשיא בית המשפט העליון, השופט שמעון אגרנט, בניצחון צה"ל במלחמת ששת הימים פעולת שחרור (בג"ץ 223/67, פ"ד כב(1), 441). וממשלות ישראל לדורותיהן, שיזמו את תוכניות ההתיישבות של יהודים בשטחי יש"ע, פעלו אפוא על סמך התפיסה – שהוכרה, כאמור, גם על ידי המשפט הבינלאומי – שמדובר בחבלי ארץ מולדתו של העם היהודי, וכי "זכות עם ישראל להתנחל ביהודה ושומרון" (הודעת בא כוח המדינה בשם ראש הממשלה בבג"ץ 390/79, פ"ד לד(1), 16).
יהודים שמילאו אחר הצו הלאומי והתיישבו במסגרת תוכניות מאושרות של הממשלה, יכולים היו לצפות שהתיישבותם תהיה התיישבות של קבע. התיישבות אינה בסיס צבאי, שהיום הוא מוקם ומחר הוא מפורק. מתיישבים אינם חיילים, שהיום מוצבים במקום פלוני ומחר מקבלים פקודה לנוע למקום אחר. כיוון שלממשלות ישראל היו תביעות ריבונות על האזורים שיושבו על ידן, ולנוכח עבודות התשתית הנרחבות שבוצעו על ידיהן – עבודות שאינן אופייניות למגורי ארעי – רשאים היו המתיישבים להניח שהתיישבותם היא התיישבות קבע, המשרתת את המטרות הלאומיות של המדינה.

פגיעה בזכויות יסוד – רק בחקיקה
זכויות הקניין שנרכשו על ידי המתיישבים היהודים באזורי יש"ע, אינן אפוא זכויות מותנות, או מסופקות, אלא זכויות מוחלטות, שכל פגיעה בהן אסורה בתכלית על פי חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו. איסור זה חל, כאמור, גם על ראש הממשלה, ועל הממשלה כולה. כדי לפגוע בזכויות אלה, אין די בהחלטת ראש הממשלה, בהחלטת מליאת הממשלה, ואף לא בהחלטת הכנסת. חוק היסוד עצמו קובע את הדרך שבה ניתן, אם בכלל, לפגוע באחת הזכויות שעליהן הוא בא להגן. על פי סעיף 8 לחוק, "אין פוגעים בזכויות שלפי חוק יסוד זה אלא בחוק ההולם את ערכיה של מדינת ישראל, שנועד לתכלית ראויה, ובמידה שאינה עולה על הנדרש, או לפי חוק כאמור מכוח הסמכה מפורשת בו".
דרוש אפוא מעשה חקיקה מיוחד של הכנסת שיאפשר את מהלך הפינוי הכפוי של מתיישבים מאדמתם. בהנחה שהכנסת לא תחוקק חוק גזעני המכוון ליהודים בלבד, כלום יימצא בה רוב להכשרת טרנספר כפוי, שהיום יופעל נגד יהודים, אך מחר עלול להיות מופעל גם נגד לא-יהודים? אבל גם אם יימצא בכנסת רוב לחוק כזה, עדיין יהיה עליו לעמוד במבחן בג"ץ. כלום יעמוד החוק באמות המידה של סעיף 8 הנ"ל, הדורש כי החוק יהלום את ערכיה של מדינת ישראל וכו'? ועדיין לא הוזכר סעיף 1(א) לחוק היסוד ("סעיף המטרה"), הקובע כי מטרת החוק "לעגן בחוק יסוד את ערכיה של מדינת ישראל כמדינה יהודית ודמוקרטית". האם יסמוך בג"ץ את ידיו על הרס מפעל ההתיישבות שהוקם על פי החלטות ממשלה – לא כחלק מעיסקת שלום כוללת (שגם אז מוטלת חוקתיותו של צעד כזה בספק), אלא כמהלך מדיני ללא כל תמורה, הזוכה להתנגדות רבים מאנשי מערכת הביטחון? והרי בג"ץ לא יוכל להתעלם מן העובדה שההתיישבות הנדונה הוקמה על קרקעות שמבחינת המשפט הבינלאומי מיועדות, כאמור, להתיישבות יהודית ומן העובדה שממשלת ישראל, כיורשת ממשלת המנדט, מחויבת להוציא לפועל תוכנית התיישבות זו.
אין לשכוח גם את הנאמר בסעיף 1 לחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו, כי את זכויות היסוד של האדם יש לכבד ברוח העקרונות שבהכרזה על הקמת מדינת ישראל. אחד העקרונות המרכזיים במגילת העצמאות הוא זכותו של העם היהודי על ארץ-ישראל, זכות הכוללת כדבר מובן מאליו את הזכות להתיישב בה. עיקרון נוסף הבא לביטוי במגילת העצמאות הוא, נאמנותה של מדינת ישראל לעקרונותיה של מגילת האו"ם. כאמור, מגילת האו"ם היא זו שמשמרת את זכויותיו של העם היהודי על שטחי ארץ-ישראל המערבית, מבחינת הדין הבינלאומי.
כבר קבע בשעתו נשיא בית המשפט העליון אהרון ברק, כי "החובה לכבד את זכויות היסוד ברוח עקרונותיה של מגילת העצמאות, הפכה לחובה חוקתית, שחוק 'רגיל' אינו יכול לעמוד לעומתה" ('פרשנות במשפט' ג', עמ' 305). פינוי כפוי של יהודים והרס יישוביהם אינו רק פגיעה בקניינם הפרטי של המתיישבים, אלא פגיעה בקניינו ובזכויותיו של העם היהודי בחלקים של ארצו - צעד שעלולות להיות לו השלכות מרחיקות לכת באשר לזכויותיו בשאר חלקי ארץ-ישראל. חקיקה של הכנסת שתכשיר מהלך כזה, תעמוד אפוא לכאורה בסתירה הן לזכויותיו של העם היהודי בארצו כמוכרז במגילת העצמאות, והן לעקרונות מגילת האו"ם המכירים בזכויות אלה.

תחולת החוק בשטחי יש"ע
ניתן לטעון כאילו אין כל צורך בחקיקה מיוחדת של הכנסת להכשרת פינויים של ישובים יהודיים באזורי יש"ע, באשר הפגיעה בזכויות שלפי חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו, אפשרית – על-פי סעיף 8 לחוק – גם "לפי חוק כאמור [=ההולם את ערכיה של מדינת ישראל וכו'] מכוח הסמכה מפורשת בו"; ניתן לכאורה לטעון שהסמכה כזו קיימת בסעיף 32 לחוק יסוד: הממשלה, המקנה כאמור לממשלה, את הסמכות לעשות בשם המדינה "בכפוף לכל דין, כל פעולה שעשייתה אינה מוטלת בדין על רשות אחרת".
אולם, נראה כי אין לפרש את החוק כאילו הוא מסמיך את הממשלה לפגוע בזכויות היסוד של האדם. בהקשר לכך כותב השופט יצחק זמיר כי סעיף 32 "אוסר על הממשלה לפגוע בזכות מזכויות היסוד של האדם. פשיטא שכך הדבר לגבי זכויות המעוגנות... בחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו. אולם דומה שכך הדבר גם לגבי זכויות אדם שאינן מעוגנות בחוק. לדוגמא, אין הממשלה מוסמכת, לפי סעיף זה, להגביל את חופש הביטוי של האדם (בג"ץ 5128/94, פ"ד מח (5), 647)". מדברים אלה עולה שסעיף 32 "מעניק לממשלה רק סמכויות ממשל כלליות שאין בהן כדי לפגוע באופן ישיר בזכויות אדם" ('הסמכות המנהלית', ירושלים תשנ"ו, עמ' 337).
גם השופטת לשעבר, דליה דורנר סבורה כך. לדעתה, הסייג שבסעיף 32 לחוק יסוד: הממשלה - "בכפוף לכל דין" - כולל גם את הלכות בתי המשפט בנושא זכויות האדם. סייג זה מונע את הממשלה "לא רק מלפעול בניגוד להוראה שבחוק, אלא גם אוסר עליה לפגוע בזכויות הפרט... לאותה תוצאה אפשר להגיע גם על יסוד ההלכה המורה – כעניין של פרשנות – כי אין רשות מנהלית רשאית לפגוע בזכויות הפרט, זולת אם היא הוסמכה לעשות כן בלשון מפורשת... בסעיף 29 (כיום: 32) לחוק יסוד: הממשלה, לא נאמר כי הממשלה מוסמכת לפגוע מכוחו בזכויות הפרט; על כן, אין לפרש את האמור בסעיף, כי הממשלה מוסמכת לעשות בשם המדינה 'כל פעולה שעשייתה אינה מוטלת בדין על רשות אחרת' כמתייחס גם לפעולות הפוגעות בזכויות האדם" (בג"ץ 4235,2918/93, פ"ד מז (5), 847).
באשר לטענה כי כיוון שהמדינה לא החילה את החוק והמשפט שלה באזורי יש"ע, הרי שההגנות הנובעות מחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו אינן חלות על תושבי יש"ע – גם אותה יש לדחות. כבר נקבע בשעתו על ידי אהרון ברק, כי "כל חייל ישראלי נושא עימו בתרמילו את כללי המשפט הבינלאומי והמנהגי... ואת כללי היסוד של המשפט המנהלי הישראלי" (בג"ץ 393/82, פ"ד לז (4), 810). והרי אין להעלות על הדעת מחשבה פסולה, כאילו דווקא לחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו, שהוא התשתית החוקתית של זכויות האדם בישראל, אין תחולה בשטחי יש"ע; חוק זה חל על כוחות צה"ל הפועלים באזורים אלה, ובוודאי שהוא חל על הממשלה.
בהקשר זה יש להזכיר גם את זכויות העם היהודי באזורי יש"ע על פי הדין הבינלאומי, ואת מחויבותה של הממשלה, כמי שבאה במקומו של המנדט הבריטי – לפעול למימושן; בוודאי שאין הממשלה רשאית לפעול בניגוד לזכויות אלה. וכי ניתן בכלל להעלות על הדעת שההגנה על זכויות האדם באזורי יש"ע חלה רק לגבי התושבים הערבים, ואילו לגבי היהודים – שהם בעלי הזכויות הלאומיות באזורים אלה – אין להן כל תחולה?
הנה כי כן, פינויים הכפוי של יהודים מאדמתם בארץ-ישראל הוא מהלך בעייתי מבחינת המשפט החוקתי של מדינת ישראל. למיטב הבנתי, אין די בהחלטת ממשלה כדי לבצעו, אלא יש צורך בחקיקה מיוחדת של הכנסת, חקיקה אשר תמלא אחר הדרישות ואמות המידה הקבועות בחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו. יש לקוות כי הדיון בשאלה זו יישאר לעולם בתחום העיון התיאורטי וכי הדברים לא יגיעו לכלל מעשה, כך שגם לא יהיה צורך בהכרעה שיפוטית בנדון.

פרופ' אליאב שוחטמן הוא דיקן מכללת 'שערי משפט' בהוד-השרון